La mutación constitucional del Tribunal Constitucional (1)

I. Tras cuarenta años de constitucionalismo, la realidad del Tribunal Constitucional español (TC) ha venido a apartarse no poco del esquema de 1978. Si bien esto se debe en gran parte a reformas legales, formales, y por ende formalmente no a una ‘mutación’, el efecto general de aquéllas ha sido como el de una mutación, que ha afectado precisamente al intérprete de la Constitución, y en último término, a ella misma.

Debo confesar que nunca me entusiasmaron los tribunales constitucionales. Pero si partimos del pragmatismo del jurista romano, y si tenemos presente cuántas veces lo mejor ha sido enemigo de lo bueno, concluiremos que si algo funciona razonablemente, lo mejor no es intentar que la realidad se adapte a las preferencias de los académicos —ni siquiera cuando el académico es uno mismo—, sino pulirle sus imperfecciones. Si el TC alemán, chileno, u otro, funciona razonablemente, y si no es realista suponer que con su supresión se arregle el mundo, mantengámoslo y mejorémoslo en lo posible. A la inversa: si el Tribunal Supremo (TS) norteamericano, u otro —¿sin excluir al español tal como estaba en 1978?—, no funciona demasiado mal, y responde a la tradición jurídica y política del país, ¿para qué crear un TC?

Hoy, nuestra duda es: ¿podemos esperar que el TC español se mantenga dentro de una imperfección razonable (o sea, sólo con los defectos previsibles en un TC) o, por el contrario, al pasar ciertas líneas rojas, ya no es realista esperar mejorías apreciables?

El gran cambio del TC español de 1978 a 2018 se explica bien observando tres ejes o dimensiones. Ninguna de ellas es el cambio en el recurso de amparo. Tampoco lo es su actual politización, innegable pero no radicalmente nueva. Ciertamente, los partidos han dado lugar a una disminución en el prestigio del TC. Se genera, también, un círculo vicioso, pues si un partido coloca a personas muy politizadas o fieles, el partido contrario tampoco querrá arriesgarse a nombrar a personas independientes.

Primera: pasamos de un TC más o menos como 'ortodoxo legislador negativo' (con algo de jurisdiccional, sobre todo, el recurso de amparo, incluso tras su reforma) a un tribunal que ahora es parco como legislador negativo pero marcadamente jurisdiccional (altamente politizado, decíamos, y es peor la politización de un órgano jurisdiccional que la de un legislador negativo). El texto constitucional marcaba, incluso físicamente, la distancia TS/TC, legislación negativa/jurisdicción, y en el terreno de la segunda, consagraba inequívocamente la supremacía del Supremo: artículos 117.3 y 5, 123.1 (título VI, “Del Poder Judicial”) 161.1 y 2 (tít. IX, “Del Tribunal Constitucional”). Añadamos que la Ley Orgánica (LOTC) reforzó al TC intérprete supremo de la Constitución (art. 1).

ORIGEN

Ciertamente, el modelo originario —la propia idea de un TC— ya contenía gérmenes problemáticos, pues la propia Constitución puede tender a favorecer la invasión de las restantes jurisdicciones. La suma de su supremacía —lógica—, más unos mandatos constitucionales amplios, de por sí tenderá a expandir los dominios de la jurisdicción constitucional, incluso sin los cambios en la LOTC aquí mencionados. Huelga decir que esto no será así, o en menor grado, si la Constitución es corta y concreta, si contiene pocos valores, si su listado de derechos es sobrio y si el recurso de amparo no es monopolio del TC (así, Chile, Portugal y otros). Así que en el caso español, ab initio era previsible un cierto grado de conflictividad con el TS, pero, en conjunto, en 1978 veíamos el TC como una importación avalada por el prestigio alemán, que daba pie para esperar alguna tormenta pero no la notable mutación actual. Hoy, el TC es un tribunal jurisdiccional cuyas sentencias son títulos ejecutivos, y que impone multas a personas individuales (hasta de 12.000 euros diarios, a unos líderes catalanes en 2017) y que se ocupa de la ejecución de sus propias sentencias. En este punto fue clave la reforma de la LOTC de 2015 (arts. 87 a 92), que, si no me equivoco, fue impulsada por el Gobierno para combatir el independentismo catalán, y por tanto más política que jurídica desde el origen. Sometida esa reforma a control de constitucionalidad por el mismo TC que iba a ser reformado, que así fue juez y parte, lo superó, con la disidencia de sólo algunos magistrados (STC 3-XI-2016; votos particulares de Asúa, Valdés y Xiol).