La mutación constitucional del Tribunal Constitucional (2)

II. El segundo eje de cambio sería “vertical” y relacionado con la integración europea: en 1978 el TC se sentaba en la cumbre soberana de una pirámide más o menos kelseniana como ‘señor del ordenamiento jurídico’ español (en sentido zagrebelskiano); en 2018 parecería, más bien estar en un sistema de gobernación multi-nivel como TS de un estado libre asociado, o de un estado confederado, o de un protectorado, o de un estado federado con gran autogobierno. Otros TTCC europeos han mostrado mayor independencia, y no sólo el de Karlsruhe o el de Polonia, sino incluso el portugués en varias sentencias sobre la constitucionalidad de las duras medidas anti-crisis. Ciertamente, en la Declaración 1/2004 del TC sobre el Tratado Constitucional europeo (fj 4 in fine), así como en el caso Melloni (2014; fj 3), hay pistas para alguna mayor independencia, pero eso no cambia este juicio. Hoy, casi nadie pretende que todo el Derecho español vigente se derive de la Constitución, ni que forme una pirámide, ni que ésta sea auto-contenida, ni que en su cúspide se siente el TC. Éste, por su parte, no considera al Derecho europeo como parte de la Constitución española, ni del bloque de la constitucionalidad (art. 28.2 LOTC) pero, en general, creemos que no vela debidamente por la justa independencia de la Constitución española ni del ordenamiento jurídico español respecto del Derecho europeo, originario o derivado; no muestra suficiente autonomía allí donde no sólo la Constitución sino incluso los Tratados europeos darían base para ello.

Este eje de la transformación es bastante conocido y bastante aceptado -al menos mientras el nivel de euroescepticismo no suba en España-, por lo que no insistiremos. Además, el siguiente eje o dimensión tiene relación con él.

III. La tercera dimensión de nuestra mutación constitucional está en la relación del TC con el Derecho y sus fuentes. En 1978 era el defensor de la constitucionalidad; ahora se comporta, a menudo, como defensor también de la legalidad, lo que, llevado al extremo, privaría de sentido a la jurisdicción constitucional.

Los TTCC tienen tras sí una manera de ver el Derecho y sus fuentes (una pirámide compacta con su norma normarum), una preferencia por una de ellas (la Constitución escrita), una especial relación entre la Constitución y el Derecho no-constitucional (no podría existir Derecho vigente alguno que no fuese directa o indirectamente constitucional). Nuestra Constitución -como otras- destronó a la ley en favor de la Constitución y a los jueces ordinarios en favor de los constitucionales (si bien el trono de los ordinarios no era muy alto, pues España no era judicialista).

FASES

Grosso modo, pueden distinguirse tres fases: los primeros años, el impacto de la adhesión a las Comunidades Europeas, y los años actuales. En los primeros años, el TC es el defensor de la pirámide; el anterior sistema de fuentes ha cedido el paso al nuevo; ilustres plumas hacen correr ríos de tinta sobre la nueva relación Constitución-Derecho ordinario, la norma normarum, la nueva teoría de las fuentes. En la segunda fase (comenzando en 1986, pero tardó en notarse) entramos en un mundo jurídico multinivel; se plantea el problema de la relación entre Constitución española y Derecho europeo, así como el problema de lo que ahora llaman algunos ‘control de convencionalidad’. La actitud de nuestro TC, en conjunto, fue, y aún es, más bien pasiva. No hubo sentencias españolas comparables a Frontini, Solange, Brunner... Tercera y última fase: “pulverización” (de nuevo en sentido zagrebelskiano) e instrumentalización política de la Constitución y del Derecho; casi importa más la ley (española o, por descontado, la europea) que la Constitución. En casos tan alejados entre sí como el matrimonio gay, la reforma de la LOTC o el conflicto catalán, hubo una excesiva deferencia del TC hacia el legislador, de modo que la Constitución no ‘plantó cara’ a la ley. Y cuando la deferencia es excesiva y se da el visto bueno a demasiadas leyes, el resultado es un amplio margen de maniobra para el legislativo (en nuestra práctica, el ejecutivo). La intensidad de la vinculación del poder público por la Constitución (art. 9. 1) disminuye.

Así, es la propia visión del Derecho y sus fuentes, que había cambiado en 1978, lo que ha cambiado otra vez; como una ‘venganza’ o retorno de la ley, que cabalga de nuevo a costa de la supremacía efectiva de la Constitución. 

En sus primeras sentencias, en 1981 y 1982, el TC se esforzó en dejar clara la nueva relación entre Constitución y Derecho, la nueva posición de la ley, sometida a la Constitución; hoy, en el lenguaje ordinario, incluso entre juristas, se dice y repite a toda hora que “la ley es la ley y es para cumplirla” (sin exigir que sea, en primer lugar, constitucional; ya no digamos legítima), nadie se pregunta si la normativa europea es conforme con nuestra Magna Carta; o bien se habla de ‘restaurar en Catalunya la legalidad’, y así sucesivamente. En conjunto, la protección de la legalidad es clara en muchos casos (no tanto en otros que no es necesario mencionar).

135 Y 155

Al final del camino vemos al TC presidiendo (o no impidiendo) un proceso que en parte es, materialmente, una ‘desconstitucionalización’ parcial, tolerando cheques poco menos que en blanco al legislador y al Gobierno (así, art. 155, aplicado de urgencia en Catalunya, pero que parece tener infinitas virtualidades) y así sucesivamente. Los jueces -como últimamente el juez Llarena, a propósito del conflicto catalán- hacen su trabajo como si la Constitución y el Estatuto de Autonomía (parte del bloque de la constitucionalidad) no prevalecieran sobre las leyes, o como si los principios del art. 9.3 de la Constitución no vincularan a legisladores y jueces. Si esto hubiera ocurrido en los primeros años de la democracia, posiblemente el TC habría reafirmado la supremacía constitucional. Es notable lo que sucede con los artículos 135 y 155 de la Constitución, que son muy distintos entre ellos pero que tienen en común el abrir amplias avenidas por las que circula casi cualquier cosa, sea para combatir la crisis financiera, sea para combatir el independentismo catalán. 

El 135 permite reducir la autonomía de las comunidades autónomas, o la de las universidades, o la sanidad, diga lo que diga la Constitución en esos puntos. 

Cuando las obligaciones constitucionales se interpretan demasiado ampliamente, la falta de concreción hace que la Constitución no vincule (o menos) al poder público, con lo que el protagonismo vuelve a la ley y, huelga decirlo, al gobierno que materialmente la hace y al TC que le da el pase.

IV. Como en Italia en 1947, en España uno de los argumentos en favor de la jurisdicción constitucional fue, en su día, la previsiblemente difícil convivencia de Constitución nueva, leyes viejas y jueces anclados en la mentalidad anterior y por ello poco proclives a admitir nada con fuerza jurídica superior a la ley. En 1978, la ley tuvo que ceder el paso a la Constitución. Tras la mutación que comentamos, ¿en qué se está convirtiendo el TC? ¿En un super-supremo de un estado confederado, como apuntábamos? ¿Un defensor de la ley, en cierto modo como los clásicos tribunales de casación? O, por su reciente activismo político, ¿en un órgano que al menos en parte sería de gobierno? No se ha convertido en un órgano literalmente de gobierno, pero no es menos cierto que últimamente el ejecutivo lo carga con tareas de alto gobierno que él no rechaza, como la responsabilidad de la unidad de España o la normalización de Catalunya, arrojando así sobre el TC una presión indebida y desproporcionada, con unas metas políticas para las cuales no está preparado ni como legislador negativo ni como tribunal jurisdiccional. Si efectivamente sumara las funciones de legislación negativa, más jurisdicción, más gobierno, ¿no estaría, en alguna medida, desafiando a la división de poderes?